Accesso agli atti amministrativi e il presunto segreto istruttorio. Un caso pratico.
Il Comune di Portovenere impropriamente usa l’arma del segreto istruttorio, il Segretario Comunale RPCT si presta al gioco. Il caso degli atti nella sanatoria-porcellum “Le Terrazze”.
L’argomento potrebbe apparire un po’ ostico ad alcuni, ma in realtà è molto più semplice di ciò che sembra: in sostanza si tratta di libertà di informazione, nel rispetto delle eventuali indagini penali in corso. Quello che più mi piace, devo ammetterlo, è vedere l’applicazione pratica delle norme nella realtà dei casi. Spesso il mondo previsto dalle norme viene stravolto per una pagliuzza, o per nulla. Semplicemente per timori o per furbizia, a discapito di altri. Come vedrete, qui la colpa non è certo dell’ipertrofia normativa, ma di alcune persone che dovevano applicare le norme in maniera corretta.
Il nocciolo della questione riguarda un accesso agli atti, nello specifico riferito alla sanatoria-porcellum presso lo stabilimento balneare “Le Terrazze” a Portovenere (SP), conseguenza ad una serie di abusi in area demaniale marittima e in area privata. Gli antefatti vedono: un decreto penale di condanna del gennaio 2019, non chiarissimo, che non ha sviscerato con dettaglio le questioni da risolvere; un molto tardivo procedimento amministrativo avviato a fine agosto del 2019; un sequestro in area demaniale, ma parziale rispetto all’entità dell’abuso; un ulteriore procedimento penale oramai giunto in fase processuale, che riguarderebbe gli abusi in area privata e pare una parte in area demaniale; infine, un terzo procedimento penale in fase di indagini preliminari.
Ed è proprio sulla base di queste indagini ancora in corso che il Comune, dopo avermi già dato il 95% delle carte della sanatoria, mi ha negato alcuni atti ritenuti sotto segreto istruttorio. Questa, ne sono sicuro, è una prassi che anche altri Comuni adottano, a volte a prescindere, semplicemente su base presuntiva, magari per timore effettivo di violare il segreto in ambito penale, ma spesso per tagliare la testa al toro, togliere facilmente un problema di mezzo, o peggio, per nascondere proprie falle o illegittimità. In ogni caso la questione non può essere presa alla leggera. Se un cittadino, o un giornalista (o semplice blogger), ha diritto ad accedere a quei documenti, vantare un segreto istruttorio dove non c’è, non può essere ritenuta una sciocchezza, a maggior ragione in ambiti in cui possono celarsi aspetti che meritano di prendere la luce. Soprattutto se ci sono interessi pubblici in gioco. E qui gli aspetti pubblici non riguardano solo l’ambiente e il paesaggio, ma anche l’occupazione del demanio marittimo con oltre 350 mq. di massicciata abusiva, atta ad interrare altrettanto specchio acqueo per interessi privati. Dove i terzi danneggiati siamo noi tutti, non Pantalone.
Vi spiego poi perché mi sono intestardito su questa vicenda del presunto “segreto istruttorio”, in quanto ero assolutamente certo che non vi fosse e la ritenevo una prepotenza, una prassi da debellare. Soprattutto un segnale che dovrebbe far drizzare le antenne quando un ente pubblico la adotta per comodità, senza i dovuti criteri di legge. Quali sono i criteri di legge? Sono semplici, come scrivevo inizialmente, nulla di trascendentale. In ambito penale è l’art. 329 del Codice di Procedura Penale, che ne stabilisce i termini. In sostanza sono gli atti di indagine promossi dal P.M. o dalla polizia giudiziaria che, in automatico, sono posti sotto segreto istruttorio, per tutti gli altri atti vi deve essere un esplicito ordine di sequestro.
Coerentemente si procede in ambito amministrativo. Le varie normative all’accesso tutelano le indagini penali e l’effettivo segreto istruttorio, quando se ne ravvisano i termini, ovvero quando l’accesso a determinati atti potrebbe arrecare danno alle indagini stesse. Ciò viene definito dagli articoli relativi alla limitazione all’accesso, per le varie discipline di accesso agli atti amministrativi: art.24 della L.241/90 (accesso documentale), art.5 del D.Lgs.195/2005 (accesso ambientale) ed art. 5-bis del D.Lgs. 33/13 (accesso civico e civico generalizzato).
Oltre a ciò, cospicua e chiara giurisprudenza dei T.A.R. e del Consiglio di Stato, che vedremo più avanti, contribuisce a fissare i criteri certi per l’ambito del segreto istruttorio. In sintesi, un atto è sotto segreto istruttorio se possiede una delle seguenti caratteristiche:
- è stato prodotto per azione diretta dal Pubblico Ministero;
- è stato prodotto nell’esercizio di funzioni di Polizia Giudiziaria;
- è stato posto sotto sequestro.
Non solo, se un atto dovesse possedere una doppia natura, ovvero fosse conseguenza dell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria, quindi con risvolti in ambito penale e, allo stesso tempo, contenesse aspetti che riguardano illegittimità amministrative, non può essere automaticamente ritenuto sotto segreto istruttorio, ma per esserlo deve essere posto sotto sequestro. In tal senso la sentenza del T.A.R. Toscana n.38/2020 , ove riporta:
“… Come questo Tribunale ha recentemente affermato (sez. III, n.1128 del
19.7.2019) il regime di segretezza di cui all’art. 329 c.p.p. non costituisce un motivo legittimo di
diniego all’accesso dei documenti, “fintantoché gli stessi siano nella disponibilità
dell’Amministrazione e il giudice che conduce l’indagine penale non li abbia acquisiti con uno
specifico provvedimento di sequestro”. Sono coperti dal segreto istruttorio solo gli atti aventi
esclusiva funzione di p.g. che non si correlano in alcun modo ad un procedimento
amministrativo a cui la p.a. ha dato corso. Nel caso di specie il rapporto della p.g. è stato
menzionato negli atti inerenti il procedimento di risoluzione contrattuale essendo i relativi
accertamenti alla base della iniziativa intrapresa dal Comune di Firenze nei confronti della
concessionaria. Non si tratta quindi di atto avente esclusiva funzione di polizia giudiziaria ma
anche di accertamento che ha assunto rilevanza procedimentale e come tale rimane soggetto alle
regole della ostensione previste dalla legge 241 del 1990. …”.
Per concludere la panoramica degli aspetti generali c’è un ulteriore aspetto rilevante, il differimento. Lo riporta molto bene ANAC nella delibera n. 450 del 27.05.2020, ove scrive:
“… In via del tutto generale si ribadisce che, il potere di differimento dell’accesso – in
luogo del rigetto – è un atto dovuto in tutti i casi in cui il privato abbia diritto all’accesso, ma sia
al contempo necessario assicurare una temporanea tutela agli interessi dei terzi, oppure
salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione in relazione a documenti la cui
conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa. L’atto che dispone
il differimento dell’accesso deve pertanto specificamente indicare l’analitica sussistenza delle
predette circostanze legittimanti e deve indicare il termine e la durata di tale differimento. …”.
Benché la delibera ANAC si riferisca, nello specifico, alla disciplina dell’accesso civico generalizzato, ciò è perfettamente in coerenza con tutte le normative dell’accesso agli atti, in particolare agli articoli che ho già citato nell’ambito della limitazione all’accesso. In tal senso la giurisprudenza, per quanto ha affermato il T.A.R. Lazio nella sentenza n.2172 del 2 marzo 2012:
“… Tale indirizzo giurisprudenziale è stato recepito dall’art. 9, del D.P.R. 12 aprile 2006 n. 184, il quale stabilisce che il differimento dell’accesso debba sempre essere disposto in tutti i casi in cui “…sia sufficiente per assicurare una temporanea tutela degli interessi di quell’articolo 24, comma 6 della legge [n.241/90] e per salvaguardare specifiche esigenze dell’amministrazione specie nella fase preparatoria dei provvedimenti, in relazione ai documenti la cui conoscenza possa compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa “; in tale contesto normativo ne discende che il potere di differimento dell’accesso – in luogo del rigetto – è un atto dovuto in tutti i casi in cui il privato abbia diritto all’accesso, ma sia al contempo necessario… Ne consegue de plano che l’atto che dispone il differimento dell’accesso deve pertanto specificamente indicare l’analitica sussistenza delle predette circostanze legittimanti e deve indicare il termine e la durata di tale differimento”.
Il caso specifico
Una volta chiarito il quadro normativo che definisce l’ambito del segreto istruttorio e l’atto dovuto in merito al differimento, vediamo il caso concreto con cui ho avuto a che fare. Ciò può essere certamente portato ad esempio in chissà quanti altri casi simili che avvengono lungo la penisola. Teniamo a mente, poi, che se un atto amministrativo ci viene negato, legittimamente per un concreto ed attuale segreto istruttorio, ciò non può essere per sempre.
E’ il 17.02.21 quando presento istanza di accesso al Comune di Portovenere, la faccio breve, la domanda è integrativa ad un accesso avvenuto in precedenza, riguardante la sanatoria-porcellum “Le Terrazze”. In tale occasione avevo avuto copia di buona parte del materiale ma, riscontrate una serie di carenze, ho ritenuto necessario reperire i documenti mancanti. Si tratta, perciò, di un accesso, in sostanza, mirato ad ottenere atti ben precisi, in quanto citati in documenti amministrativi già avuti in copia. Quindi, quasi tutti, con gli estremi piuttosto definiti, come data e protocollo. I documenti mancanti sono ventisei, che elenco nell’istanza. La domanda è presentata contemporaneamente su tutte le normative all’accesso, anche ai sensi della L. 241/90 (accesso documentale), in quanto: “… residente in vicinitas, o comunque in zona limitrofa, o in situazione di stabile collegamento all’area interessata, per cui è portatore di posizione qualificata e giuridicamente tutelata. Vedasi Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n.2092/2010 …”. Mentre sappiamo bene che, sia la disciplina per l’accesso ambientale (D. Lgs. 195/05), che per l’accesso civico generalizzato (D. Lgs. 33/13), consentono l’accesso a tutti, a prescindere da titolarità o interessi giuridici specifici.
Come da norma, il 01.03.21 il Comune invia avviso ai controinteressati, ovvero al titolare dello stabilimento, la società Lido di Portovenere s.r.l.. Il titolare si oppone, in quella fase non so su quali basi, ma il Comune formalmente non accoglie le motivazioni dell’opposizione. Però, nemmeno mi concede un accesso completo. E arriviamo al punto.
In data 17.03.21, mi arriva la decisione del responsabile, pro tempore, dell’Area Edilizia, Urbanistica, Demanio, Commercio e SUAP, ing. Alessandro Ulissi, che in quel periodo stava sostituendo il titolare, arch. Simone Cananzi. Poi rientrato quasi al termine del procedimento di accesso.
Tralascio le altre parti e focalizzo la questione sul presunto segreto istruttorio. In sostanza, mi viene negato l’accesso per quattro documenti che io ritengo accessibili, in quanto non rientrano tra quelli con le caratteristiche enunciate in precedenza, ovvero: non sono prodotti dal P.M., non sono conseguenza di esercizio di funzioni di polizia giudiziaria, non sono posti sotto sequestro. Non solo, il responsabile del procedimento di accesso, ing. Ulissi, non motiva su base giuridica il rigetto e, genericamente, scrive di “procedimenti giudiziari in corso“, che potrebbero essere anche semplicemente amministrativi, o civili, non penali.
Il 18.03.21 ho, perciò, presentato una prima istanza di riesame ai sensi del D.Lgs. 33/13 (accesso civico e civico generalizzato) al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT). Che ripeterò (v. in seguito), con l’aggiunta di cospicua giurisprudenza dopo il rigetto del RPCT, nel riesame al Difensore Civico. Questa volta per tutte le normative di accesso, impugnando anche il provvedimento del RPCT. Tutto ciò si può fare e lo motivo giuridicamente nel ricorso stesso. Intanto leggiamo quanto scrisse il RPCT.
Il RPCT, a mio giudizio, non opera in maniera corretta, non valuta il provvedimento di rigetto parziale per come è stato formulato, ma pone lui stesso le motivazioni giuridiche mancanti nell’atto dell’ing. Ulissi. In pratica ci mette una toppa, cosa che non dovrebbe fare come RPCT. Non solo, amplia le motivazioni al rigetto, quando scrive di esclusione all’accesso per evitare un pregiudizio alla “conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento“. E’ quindi il segretario comunale e RPCT, che per la prima volta scrive di procedimento penale. Ed ancora, in merito al documento n.2, una nota di avvio del procedimento amministrativo per accertamenti urbanistici e paesaggistici, il RPCT lo erge allo status di atto penale. Quindi estende questo status di documento in ambito “penale” ad altri documenti, sempre su base presuntiva, benché citati in atti meramente amministrativi, come l’indizione di una conferenza dei servizi. Rientrano in tale specificità, sempre secondo il RPCT, anche gli atti relativi ad un sopralluogo congiunto tra Polizia Locale ed ufficio tecnico, ovvero esclusivamente comunale, senza dimostrate funzioni di polizia giudiziaria, ovvero su delega del P.M..
Detto ciò, il segretario comunale commette un ulteriore grave errore, ritenendo gli atti confluiti in un fascicolo penale automaticamente sottoposti al segreto istruttorio ai sensi dell’art. 329 c.p.p.. Non è così, se non sono posti esplicitamente sotto sequestro (ex multis, TAR Firenze 38/2020, TAR Valle d’Aosta 26/11, TAR Catania 229/17 e TAR Lecce 2231/14). Ma ancora, la trasmissione degli atti al vaglio della magistratura penale, in assenza di un atto di sequestro, non comporta che gli stessi siano coperti da segreto, sì che l’accesso non può essere né negato né differito (TAR Bari 287/11, Campania 38/95 e CDS 1170/96). Ciò è stato ribadito dalla Cassazione penale, sentenza n. 13494/11. Non di meno rimangono accessibili gli atti di indagine e di accertamento, tradottisi in denunce all’Autorità giudiziaria, compiuti dagli organi comunali, ma NON nell’esercizio di funzioni di P.G., bensì nell’esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative (CDS 547/13 e 6117/08 e TAR Latina 17/14).
Il RPCT, inoltre, opera maldestramente al di fuori delle linee guida ANAC disposte con delibera n.1309 del 28.12.16, ove chiarisce che non vi è una preclusione automatica all’accesso per documenti confluiti in un fascicolo penale e, ribadisce, il quadro giurisprudenziale sopra riportato.
Per cercare, poi, di rompere gli indugi su questo presunto segreto istruttorio, faccio presente che in caso di dubbi si potrebbero chiedere chiarimenti direttamente all’autorità giudiziaria ed allego mia istanza già trasmessa alla Procura della Repubblica.
Altra mancanza, assai grave, tralasciata dal RPCT, sta in ulteriori violazioni, come indicato dalle norme e sostenuto da giurisprudenza e dalla stessa ANAC, in merito al potere di differimento come atto dovuto. Così indica il D.P.R. n.184/2006 e ciò è valido per tutte le normative all’accesso agli atti. Si veda anche T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, 22 giugno 2011, n. 1621, T.A.R. Lazio Roma Sez. III quater, 7 aprile 2010, n. 5760 e delibera ANAC n.1309 del 28.12.16. Ciò significa che, se anche ci fossero atti non accessibili per motivate ragioni giuridiche, la P.A. deve valutare se il differimento temporale all’accesso può evitare eventuali pregiudizi, ad esempio ad indagini penali in corso. Quindi, se mi neghi l’accesso, tu P.A. mi DEVI, ripeto DEVI, dare un termine temporale a tale impedimento.
Oltre a ciò, poi è stata, in un certo senso simpatica, la questione dei verbali della commissione locale del paesaggio con zero pubblicazioni sul sito istituzionale, poi apparsi e indicati dal segretario comunale in una nota, senza esplicitare che la pubblicazione è stata fatta a seguito dei miei ricorsi, ma facendo pensare che ci fossero da sempre. Altro aspetto da me segnalato ad ANAC e OIV (organismo indipendente di valutazione).
Per chi avesse interessi tecnici, questo il mio ricorso al Difensore Civico della Regione Liguria del 13.04.21.
Conclusioni
Come è andata a finire. Il mio timore, in attesa della decisione del difensore civico, era che il P.M. non si pronunciasse, del resto non ha alcun obbligo in merito. Ciò avrebbe, molto probabilmente, determinato il Difensore Civico a pronunciarsi negativamente nei miei confronti, per timore di un intervento ex post del P.M., magari affermando che il segreto istruttorio era in essere. Cosa impossibile conoscendo le carte. Questo anche a dispetto di norme e giurisprudenza, per come conosco le meccaniche di questi casi. Il difensore civico, infatti, è rimasto inerte, quando in realtà poteva/doveva svolgere una istruttoria per valutare la portata dei documenti a me negati, come da giurisprudenza (cfr. sentenza n. 6117/2008 della sez. VI del Consiglio di Stato). Ciò lo scrissi in una nota successiva al ricorso, in risposta ad una strana, quanto ambigua PEC di contestazione del RPCT (v. sotto), sempre a posteriori al mio ricorso.
Il RPCT scrisse in data 17.04.21 sulla questione dei verbali della commissione locale per il paesaggio, come ho riportato prima. Dato che li stavano pubblicando proprio in quei giorni, io vidi i documenti dal 2019, nei giorni seguenti uscirono anche i precedenti, dal 2017. Scrisse poi, timidamente e per la prima volta, ben dopo il suo provvedimento, di “avere interpellato l’Autorità Giudiziaria“. Ma sempre senza dare riferimenti precisi o allegati in merito.
Ne approfittai per rispondere al Segretario Comunale, facendo intendere anche al Difensore Civico il quale rimaneva inerte, dato che avevo reperito ulteriore e molto interessante giurisprudenza, sia in merito all’onere della prova sul segreto istruttorio da parte del Comune, che al presunto segreto istruttorio stesso, che all’obbligo sul differimento.
Ma ecco che giunge una, ormai inaspettata, PEC da parte del P.M., che ringrazio infinitamente, altrimenti mi sarebbe toccato andare al TAR, ma quasi sicuramente al Consiglio di Stato per avere finalmente ragione. Oppure, più economicamente, avrei ripetuto l’istanza di accesso a cadenza regolare per vedere quando spariva questo presunto segreto istruttorio.
Il P.M. scrisse questo:
In risposta alla richiesta suddetta, pervenuta il 16/4/2021, si comunica quanto segue:
– è la legge a stabilire quali siano gli atti coperti da segreto istruttorio (vedasi art. 329 c.p.p.) e non il PM in relazione ai singoli atti;
– è comunque opinione di questo PM che gli atti dei quali trattasi non rientrino tra quelli di cui all’art. 329 c.p.p. coperti da segreto istruttorio.
La Spezia, 28 apr. 2021
Il Sost. Procuratore della Repubblica – Dott.ssa Claudia Merlino
La richiesta suddetta era quella del Comune, pervenuta il 16.04.21 (successivamente alla mia del 12.04.21), ma sorprendentemente datata 01.04.21, ben sei giorni prima del rigetto del RPCT. Il RPCT non menzionò allora quella richiesta all’A.G., ma lo fece solo dopo una ulteriore settimana, in quella anomala nota del 17.04.21 (vista prima). Ovvero citò la nota all’A.G. solo pochi giorni dopo la trasmissione del mio ricorso (13.04.21) al Difensore Civico e al Comune, come notifica ai sensi dell’art. 5, comma 8 del D.Lgs. 33/13. Il P.M. mi trasmette ciò per conoscenza, proprio sulla base dell’istanza che io avevo inviato in precedenza.
Tralascio lo “spett.le” alla dottoressa, ma chissà che sollievo, poi, per il Difensore Civico non dover prendere una decisione, dato che il Comune fu costretto ad una rapida retromarcia testimoniata dalla nota del 05.05.21, del rientrato titolare dell’ufficio tecnico comunale, arch. Simone Cananzi, lo stesso che mandò istanza al P.M.. Il quale mi trasmette tutti gli atti richiesti, che di segreto istruttorio non ne avevano nemmeno l’ombra. Oltre a ciò mi trasmette, finalmente, l’interessante nota di opposizione del sig. Antonio Ricciotti. Pensate che era stato mandato avviso al controinteressato specifico su questo documento, come un gatto che si morde la coda, come se non fosse già parte del procedimento di accesso e comunque un mio diritto accedervi, a prescindere.
In replica a tale opposizione ed agli avvisi pervenuti dal Comune (già nel consenso parziale all’accesso) in merito all’uso dei documenti, vorrei far presente che il D.Lgs. 33/13 prevede, come principi generali di trasparenza, all’art. 1, c.1:
1. La trasparenza e' intesa come accessibilità totale dei dati e
documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di
tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli
interessati all’attività amministrativa e favorire forme diffuse
di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e
sull'utilizzo delle risorse pubbliche.
All’art. 5, comma 2, nello specifico dell’accesso civico generalizzato, la disciplina ribadisce:
2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul
perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle
risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito
pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti
detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli
oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto
dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti
secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis.
Mi soffermo sulla frase “promuovere la partecipazione al dibattito pubblico“, che implicitamente vuol dire anche poter rendere di pubblica conoscenza tali atti e informazioni, sempre nel limite del rispetto della privacy, ove sia motivata. Se si tratta di abusi edilizi, in area UNESCO, con numerosi vincoli, sul demanio marittimo e in area privata, pensate che ci possano essere forti limiti di privacy? Chiaro che il contemperamento degli interessi tra privato e pubblico o cittadini tutti, non può certamente sfavorire gli interessi pubblici sulla tutela del bene ambientale, paesaggistico e anche demaniale, ove presente. Ciò anche a prescindere dal fatto che io sia un giornalista professionista o un semplice blogger, dato che sono, in ogni caso, un cittadino che promuove un dibattito pubblico.
Infine, non posso che riportare il sollievo del Difensore Civico, dott. Lalla, ormai a termine del mandato, il quale si limita a dichiarare il “non luogo a procedere“, dato il consenso Comunale all’accesso.
